Primer caso de amparo contra concesión minera no consultada llegó al Tribunal Constitucional

Escribe: Juan Carlos Ruiz Molleda

Se trata de la demanda de amparo presentada por Martin Charaja, Presidente de la Comunidad Campesina de Arboleda, ubicada en el distrito de Tiquillaca, provincia y departamento de Puno, contra la omisión del Instituto Geológico Minero Metalúrgico (INGEMMET), de consultar con la mencionada comunidad, antes de conceder a la empresa BHP Billiton diferentes concesiones mineras sobre el 100% del territorio de la misma (exp. N° 01129-2012-AA). Esta obligación tiene su fundamento y es exigible de conformidad con el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT y con las reglas establecidas en la STC N° 00022-2009-PI, expedida con anterioridad a estas concesiones. El informe oral en la vista de la causa, se realizó el pasado viernes 6 de julio en la sede del Tribunal Constitucional (TC) en la ciudad de Arequipa, y ante el pleno de los magistrados del máximo órgano de control constitucional.

Este es un caso histórico, pues es el primer proceso de amparo contra una concesión minera no consultada. De los nueve casos que han llegado al TC sobre violación del derecho a la consulta, siete son contra actos normativos (decretos legislativos) no consultados, un proceso de cumplimiento que concluye en una sentencia exhortativa, y sólo un caso de consulta contra la adjudicación de un lote petrolero no consultado, en territorio de pueblos en aislamiento voluntario. Lamentablemente, ocho de las nueve sentencias han sido desestimadas (rechazadas).

 

La demanda fue elaborada por la Oficina de Derechos Humanos y Medio Ambiente de Puno, ante el pedido de la comunidad de Arboleda, y con el apoyo del Instituto de Defensa Legal. La mencionada Oficina de Puno, es una institución parte de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, con cerca de 30 años de presencia histórica en el sur andino, acompañando al movimiento campesino puneño, desde las épocas más duras de la violencia política, toda vez que el equipo de esta institución es nada menos que la ex Vicaría de Solidaridad de la Prelatura de Juli.

 

Las concesiones mineras a BHP Billiton fueron expedidas entre fines de 2010 e inicios de 2011. Según información emitida por el INGEMMET y la Dirección de Catastro Minero de Puno el día 2 de agosto de 2011.

 

Cuatro son las preguntas centrales que debe hacerse el TC al momento de resolver este caso: a) ¿Desde cuándo es exigible jurídicamente el derecho a la consulta previa en el Perú?; b) ¿La consulta previa se hace antes o después de la concesión?; c) ¿Cuál es el valor de las concesiones mineras posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT y que no fueron consultadas?; d) ¿Debe el TC declarar nulas las concesiones mineras inconsultas o debe suspender sus efectos hasta que no se consulte?

 

1.- El derecho a la consulta es exigible jurídicamente desde febrero del año 1995     

Así lo ha señalado el propio TC en la sentencia N° 00025-2009-PI, fj. 23. En consecuencia es exigible la consulta previa al Gobierno y especialmente a INGEMMET desde 1995. Asimismo, es exigible el proceso de consulta aún sin ley y reglamento de la ley de consulta previa, muy a contracorriente de lo que en su momento argumentó infructuosamente el Gobierno para justificar la ausencia de consulta. Esto lo ha señalado el TC en la sentencia N° 00022-2009-PI, en fj. 12 y 13. Es más, existen experiencias de consulta sin ley de consulta, a pesar de los defectos que hayan podido tener estos procesos.La consulta de la ley forestal por el Congreso, por ejemplo, o la consulta del Parque Nacional Ichikat Muja Cordillera del Cóndor, donde, luego de alcanzar un acuerdo entre los pueblos indígenas Wampis y Awajun y el Estado, este último lo incumplió de manera injustificada. Por último, debemos precisar que la vigencia de los derechos fundamentales no está supeditada al desarrollo legislativo.Ello sería reconocer que el poder constituyente está subordinado al poder constituido, lo cual es un sinsentido jurídico.

 

2.- La consulta previa se hace antes de la concesión minera y no después 

El propio TC ha establecido el principio constitucional de “implementación previa del proceso de consulta” en el fj. 36 de la sentencia 00022-2009-PI. En el artículo 4 inciso “a” de la Ley 29785 sobre la consulta previa, reconoce el principio de oportunidad, precisando que “El proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales”. Además, el artículo 6 inciso 1 letra “a” del Convenio 169 de la OIT, señala que la consulta se realiza “cada vez que se prevea adoptar medidas […]administrativas”. Es más, el propio Ministerio de Energía y Minas señaló expresamente en el artículo 14 del Decreto Supremo N° 023-2011-MINEM, que las concesiones mineras deben ser consultadas. Por todas estas razones, resulta inconstitucional lo señalado en el artículo 6 del Reglamento de la ley de consulta, aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-2012-MC, que precisa que la consulta se realizará antes de la exploración, es decir, después de la entrega de la concesión.

 

3.- Los actos administrativos inconsultos carecen de validez 

El TC ha señalado en reiterada jurisprudencia que los derechos fundamentales, es decir, los derechos constitucionales son criterios de validez material de las decisiones del Estado. En consecuencia, una decisión que viola estos derechos de rango constitucional, como es el derecho a la consulta, es nula. En efecto, un acto no consultado es inválido, es nulo, es decir, carece de efectos jurídicos. En el fj. 27 de la sentencia N° 06316-2008-PA/TC2, el TC ha señalado que los actos administrativos inconsultos expedidos luego de la ratificación del Convenio 169 de la OIT son inconstitucionales. En la misma línea en el fj. 10 de la sentencia N° 00022-2009-PI, señaló la inaplicabilidad de la norma que contradiga el Convenio 169 de la OIT.

 

4.- Deberían suspenderse los efectos de la concesión minera y ordenarse la consulta previa de la misma 

Frente a situaciones similares como la que tendrá que resolver el TC en el caso Arboleda, otros tribunales de América Latina han adoptado la decisión de ordenar la suspensión de proyectos de desarrollo o extractivos. Es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, la cual, en casos similares, ha ordenado reiteradamente la suspensión de proyectos debido a la falta de consulta previa y/o la realización adecuada del proceso de consulta previa. Es el caso por ejemplo de las sentencias T-652/98, T-880/06, T-769/09. En ellas se puede advertir una clara tendencia del derecho comparado a armonizar el derecho del Estado a realizar obras de desarrollo e infraestructura y a explotar recursos naturales, con la debida protección de los derechos de los pueblos indígenas.

 

En un contexto donde las comunidades campesinas y nativas se sienten tentadas a recurrir a salidas “extrasistema”, es decir, salidas violentas y de confrontación con el Estado, como consecuencia de la indiferencia y desidia del mismo ante la violación de los derechos de los pueblos indígenas, resulta sumamente importante que el TC declare fundada esta demanda, y proteja efectivamente el derecho a la consulta previa de esta comunidad puneña. Ello podría comenzar a devolverles la confianza a las comunidades campesinas en los mecanismos institucionales y democráticos de solución a sus conflictos, contemplados en el ordenamiento jurídico. La gente necesita un shock de confianza y de credibilidad en sus instituciones estatales. Esta puede ser la oportunidad de oro, donde el TC puede demostrar que es capaz de proteger los derechos de los pueblos indígenas.